习近平对四川九寨沟7.0级地震作出重要指示
而它只有与正在进行的经验研究计划保持系统的关联,才能做到这一点。
而法律人类学研究,则是在参与观察、理解他者的过程中,考察事件发生的来龙去脉,比较注重人文的阐释,如吉尔茨对巴厘岛人法律意识的研究,(18)甚至为了更好地阐释因果关系,也发展出人类学上的延伸个案研究方法。但是,这也不意味着我们可以套用美国的法社会学和法经济学研究来理解国内的社科法学研究,而是需要在了解现有中国经验研究的基础上进行理解。
不论是批评还是对话,都是四个字对四个字。(27)参见[法]马塞尔·莫斯:《礼物:古式社会交换中的形式与理由》,汲喆译,上海世纪出版集团2005年版,第176页。②张翔:《宪法教义学初阶》,《中外法学》2013年第5期。但是,这并不是说社科法学只是自娱自乐,实际上社科法学最终还是要走向世俗化,面向实践问题。实际上,从事社科法学的研究者,与法教义学者分享基本的法律概念和逻辑,并且将法律规范文本当作讨论问题的前提或背景。
(36)参见苏力:《法律人思维?》,载《北大法律评论》第14卷第2辑,北京大学出版社2013年版,第429-469页。当然,这些学者即便是在同一领域,研究进路和风格差异也仍然很大,有时观点甚至完全对立。〔62〕西方比较法学者所说的社会主义法系消失,并不是指苏东国家法律制度消亡或这些国家放弃走法治化道路,而是指这些国家的法律意识形态发生了根本性变化。
这一阶段法治发展的特征在于扎根现实土壤和实践场域,探寻法治与经济、政治、文化、社会等复杂而广泛的现实因素之间的互动与关联,立足于法治对于解决社会实际问题的作用,注重法治的社会功能,强调法治对社会需求的恰切而有效的回应,旨在通过法治追求更远大、更艰难的社会进步。从当今世界文化交流与传播的趋势看,即便在将来,这种状态也不会有根本性改变。自然,这也凸显出中国特色法治话语创新的必要性和必然性。特定国家的法治话语体系应当是该国有关法治的思想、理论、知识、文化甚至语言及思维的总体概括,尤其集中体现为法治的理论与知识体系。
其他各院校的教师到人民大学进修。第二,当代中国社会发展的重大主题。
特别是在西方某些法治理论所建构的法治模式或对法治某些特性的描绘已经在一定程度上固化为人们对于法治社会的基本想象的背景下,社会主义法治理念要在全社会得以确立,不仅要进一步取得社会成员在理论和经验上的广泛理解与感知,在更大范围和更高程度上获得社会成员的普遍认同,而且全社会各方面对西方某些法治理论所推崇的法治观亦应有深刻的反思和充分的省察。参见[美]杰弗瑞?A.西格尔、哈罗德?J.斯皮斯:《正义背后的意识形态最高法院与态度模型》,刘哲玮译,北京大学出版社2012年版,第161页以下。如果说我国法治建设初期对域外法治理论与知识的需求主要着意于法治意识的启蒙以及对法治基本原理和一般常识的吸收和了解的话,那么,当下这种需求则转变为对法治国家成熟的法治运作经验的借鉴。特别是在社会变化较快、社会变革较大的历史时期,具有一定普遍性的认识偏向是,人们往往宁愿相信虽不切实际但符合更大理想的承诺,而不太愿意接受虽具有实效但尚不够显著的社会进步,这就使自由主义法治理论有了更多的信众,为自由主义法治理论创造了很大的市场。
〔23〕参见[美]R.M.昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,译林出版社2008年版,第152页。〔7〕参见於海梅:《新中国移植苏联法学教育之反思论法学教育的移植与法制现代化》,《伊犁教育学院学报》2004年第3期。然而,当代中国社会的同质化程度已经大大降低,并且这已成为一种难以改变的趋势。因此,在法学理论界建立起对中国法治基本问题的广泛共识,或许是当下我国法治意识形态建设工作一个较为现实的着眼点与切入点。
因此,即便在成熟的法治国家, 在众多用来塑造我们生活的道德的文化制度中,法律只是其中的一员。〔28〕参见[美]罗伯特?C.埃里克森:《无需法律的秩序:邻人如何解决纠纷》,苏力译,中国政法大学出版社2003年版。
在看待和吸纳既有法治思想和知识资源过程中,要研究其在特定情境中的具体涵义,弄清概念或命题的真实意蕴,要考量其所依附的社会条件,要分析其与相关思想或理论体系的联系,尤其应关注其学说取向和流派背景,要审视潜隐于这些思想或知识资源背后的政治、经济等制度设计,要注意西方国家所惯常使用的双重标准和双重要求,要考虑其与我国其他理论、制度及实践的相适性。概括地说,这种影响的具体方式和渠道主要有:(1)苏联的各种法学著述在我国全面译介。
〔35〕在法律思想史上,无数思想家和理论家都力图用某些要素和原则对法治应然或实然状态作出确定性的描述和构画。五、中国特色法治话语体系的构建 当下我国法治意识形态自主性建设的主要任务,在于以社会主义法治理念为基础,构建具有中国特色的法治话语体系。这也要求从我国实际情况出发,正确地理解和诠释司法独立的特定意义及涵义。(四)保持开放性的话语姿态 中国特色法治话语应始终保持开放性的话语姿态。〔73〕参见前引〔1〕,陈甦主编书。不仅如此,司法独立被说成是法治的一个本质要素,但与此同时,我们又不想让法官过于独立,以免法治蜕化为司法的暴政。
参见[美]理查德?A.波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第532页以下。蔡定剑:《关于苏联法对中法制建设的影响》,《法学》1999年第3期。
〔41〕 当代美国学者萨默斯认为,19世纪末以来,在美国本土产生并发生实际影响的理论,既不是自然法学,也不是分析实证主义法学,更不是历史法学,而是汇聚了实用主义法学、社会法学以及现实主义法学等各派理念而形成的实用工具主义法学。例如:以霍姆斯、卡多佐等人为代表的实用主义法学否弃了自由主义法治理论把法律形式绝对化的偏向,强调用经验而不是逻辑或形式去理解和认识法律的本质,重视法律及其适用过程的实用意义,主张根据时代发展和社会变化以及具体情境理解和确定法律的实际涵义。
更确切地说,这也是一种不同的法律解释和法律适用方法得以形成的原因。〔75〕 但在此过程中,应对现实付以更多的情感关切与理解,并且不应将这种批评功能视为法学人的唯一或全部使命与职责。
对此,塔玛纳哈评论道:有一种实质性危险,国际法律制度被世界的其余部分看成是方的创造物,是西方的工具,其目的主要是为了使西方享有的优势永久化。更为重要的因素是,由于自由主义法治理论抹煞了法治的局限性,回避了法治的内在矛盾,忽略了法治实际运行所依附的条件以及所必然面临的约束和制约,站在自由主义法治理论的立场上,或者执持自由主义法治理论的某些命题或判断,很容易占据法治的制高点,从而可以毫不费力地运筹法治于帷幄,指点法治之江山,更可以俯视和鄙薄一切法治现实与实践。[美]米尔伊安?R.达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔》,郑戈译,中国政法大学出版社2004年版。近十余年来,不少学者已经不再以崇尚的心态,概念化地接受和信服域外理论对法治的描述,而是在消化域外各种理论流派观点与主张的基础上,以中国学者的立场和理解,对法治是什么作出追问,并对法治作出自己的诠释。
孙光妍、于逸生:《苏联法影响中国法制发展进程之回顾》,《法学研究》2003年第1期。〔13〕参见前引〔9〕,奥尔特曼书,序言。
第一,虽然法治社会中法律应覆盖社会生活的主要过程,但社会生活中有很多活动与行为不可能用法律加以规制和调节,或者不需要用法律加以规制和调节。苏东国家在后社会主义时期大规模移植西方资本主义法律体系的过程中,大量吸纳了西方各种法律制度,但西方法治意识形态并未在这些国家真正扎根。
参见[法]皮埃尔?勒格朗、[英]罗德里克?芒迪主编:《比较法研究:传统与转型》,李晓辉译,北京大学出版社2011年版,第106-107页。〔42〕 当19世纪末20世纪初自由主义法治理论所编织的法治神话渐渐破灭时,西方世界也曾经历过礼崩乐坏、大厦将倾般的社会阵痛,〔43〕甚至在知识阶层中萌生过一种殉道意识。
关于自启蒙以来而兴起的理性特别是科学或者科技理性在西方法律演进中意义的分析,参见[美]罗杰?伯科维茨:《科学的馈赠现代法律是如何演变为实在法的》,田夫、徐丽丽译,法律出版社2011年版,第13页,第15页及第20页以下。所以,从顺应人类法治发展趋势的要求看,加强我国法治意识形态自主化建设亦属势所必然。通过自由主义法治理论的推行,能够进一步改变或塑造法治初创国家的国家性质及政治制度。参见罗东川、蒋惠岭主编:《探寻司法改革的成功之道亚太经验》,中国政法大学出版社2010年版,第70页。
依照这样的法治图景评价和判断中国法治现实或比对社会主义法治理念中所倡导的法治主张,分歧势必难免。正如茨威格特和克茨所说:构成社会主义法系的法律体系,基于它们共同拥有的马克思列宁主义的世界观,具有特殊的性质。
邓正来:《中国法学向何处去建构中国法律理想图景时代的论纲》,商务印书馆2006年版。〔58〕苏东社会主义阵营解体后,西方学者普遍认为,社会主义法律体系已随着苏东社会主义阵营的解体而不复存在,在非常短的时间里,整个法律体系突然消失,〔59〕即便有西方学者承认世界上仍然有社会主义法存在,也同时认为社会主义法,不再具备足够的资格能与民法法系和普遍法系相提并论。
但是,另一方面,法治又强调需要法律保有某种灵活性并且能够让自身适应公共观念的变化。第二阶段大致集中于19世纪中叶至19世纪末。